新华通讯社主管

　　改革开放以来，我国慈善事业迅速发展，取得了相当大的成绩。然而，我国关于慈善的法律建设却无法匹配慈善领域的发展需要。
　　当前，慈善领域仅有《公益事业捐赠法》、《基金会管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等法律法规。
　　立法的滞后，甚至已经困扰、阻碍了慈善事业的发展。
　　
人格困境
　　法律人格是法人的存在基础，基金会法人亦不例外。
　　当前慈善基金会法人遭遇人格困境，根源来自于立法上严格的管制。通过《基金会管理条例》，不难看出，基金会法人的设立，在我国受到双重管制，一个是民政部门登记管理，一个是业务部门业务管理，缺一不可。
　　然而，在实践中，很多基金会很难找到业务上的“婆婆”来进行业务管理，业务主管部门没有意愿和热情管理基金会，因为慈善基金会无利可图。
　　这样一来，基金会设立登记就变得很难，甚至有时候需要通过“权力寻租”才有机会进行。
　　与此相应，成立慈善基金会的审查成本大大增加，程序非常复杂。设立的基金数额、形式等其他方面的困难、障碍无处不在，一些慈善基金会因为各种困难，只能胎死腹中，设立能向公众募集资金的公募基金会更是难上加难。因此，慈善事业只能通过极少数官方慈善机构来进行，这与目前世界上慈善民间化、专业化的潮流严重不符。
　　毫无疑问，管制型立法在社会转型期，对于社会发展必然起到稳定和冷凝的作用，但是当社会开始快速发展时，管制的程度越高，社会问题可能会越严重。
　　在经济快速发展了30年之后，我国民间力量需要通过慈善基金会等方式得到释放，我国的基金会已经出现了蓬勃发展的势头。这种情况下，如果继续高度管制，很多社会资源和民众爱心都会被浪费掉。如果立法能因势利导，降低资金门槛，提供宽松、平等、公正的环境，转变行政权力作为主导的角色，民间力量将会更好地承担慈善领域的社会功能，慈善基金会将成为政府行使社会职能的有益补充。
　　
界定困境
　　《基金会管理条例》第29条规定，公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%；非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%；基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。
　　《基金会管理条例》对基金会的公益事业支出进行了比例的限制，然而，相关法律法规却并未对“公益事业支出”做出明确的界定。这导致在实务中对于哪些费用属于“公益事业支出”存在分歧。
　　例如，基金会为募捐进行广告宣传而支出的广告费，是否属于公益事业支出？
　　很多基金会认为广告费是为了筹集善款进行公益项目，应该属于公益事业支出。但是，也有人认为广告费不属于公益事业支出，理由是，广告费的支出与公益事业本身并没有直接关联，仅仅起到辅助实现公益目的的作用。如果将辅助实现公益事业的支出都纳入公益事业支出，那么基金会维持基本运作而发生的行政办公费用和人员工资福利支出，也应当属于公益支出。但显然，行政办公费用和人员工资福利不属于公益事业支出，故广告费不应属于公益事业支出。
　　由于法律规定对于“公益支出”界定不明确，造成实务中出现争议，实践中基金会开展活动变得顾虑重重，甚至对于某些账目不知如何是好。
　　关于公益支出的另外一个问题是，不应该一刀切。毫无疑问，初期建立的慈善机构和已经开展若干年的慈善机构，在活动拓展方面有很大的差异。初期建立的慈善机构尚需要相当多的时间和相当大的耐心来寻找好的慈善项目，而经营多年的慈善机构往往已经累积了很多项目。因此，将公益事业支出占上一年总收入的比重统一定位在70%以上，对新建慈善机构是不公平的，也是很难实现的。这样可能导致慈善机构为了完成比例而进行盲目的慈善投资。
　　
监管困境
　　我国对慈善基金会采用政府机构、业务主管部门双重监管的模式，主要目的是为了加强对基金会的监管，防止基金会出现各种问题，尤其是政治问题。双重监管模式尽管在立法理念上希望是“双保险”，但实践中常常导致角色冲突，职责不清，监管效率很低。
　　同时，双重监管制度使得慈善机构门槛极高，设立很难。竞争参与者的严重不足，直接后果便是任何好的监管机制都难以奏效。
　　此外，基金会审计制度缺陷严重。由于关于慈善领域的立法极其薄弱，含混不清，审计机构自由自主空间较审计其他领域大很多。审计机构追求利益最大化，为了争取客户，往往会降低审计质量。主管部门、审计机构和基金会之间，很容易连成“利益黑三角”。
　　综观西方社会对慈善组织的相关立法，不难发现，美国、加拿大和英国等发达国家监管慈善组织的政府机关只有一个。
　　实践表明，我国在登记管理机关之外再设立业务主管单位的必要性值得商榷。不设置业务主管单位可能引发的法律风险，完全可以通过其他监管制度加以解决。
　　另外，我国应该努力引入媒体，设立中间机构。充分发挥媒体以及中间机构的监督功能，这样可以大大提高法律制度所不具有的监督“速度”，同时，也可以降低监督成本。
（作者系北京市纵横律师事务所合伙人）