本刊记者 孙飞／文
“近年来，证监会每年立案调查110件左右，能够顺利作出行政处罚的平均不超过60件。每年平均移送涉刑案件30多件，最终不了了之的超过一半。”在《求是》杂志上发表的《监管执法：资本市场健康发展的基石》署名文章中，证监会主席肖钢指出。
事实上，证券市场违法违规案件处罚不力由来已久，但此次由证监会主席口中说出，仍然引起了不小的轰动。
在文中，肖钢还介绍了我国资本市场监管执法面临的形势和挑战：“违法案件越来越多，执法资源相对紧张”，“违法手段越来越复杂隐蔽，执法手段相对不足”，“行政执法普遍存在案件发现难、取证难、处罚难、执行难的问题”等。
“肖钢能正视现实，敢于直面说出问题。”天津市经济发展研究所金融发展研究中心主任、研究员李文增认为，“这很可能是为其下一步推进改革打下伏笔。”
执法艰难
对于证券市场执法难的原因，肖钢在文中做了如下分析：“既有立法修法不及时、不具体的问题，也有执法体制不适应，地方保护主义依然存在的问题；既有人情世故的原因，也有不敢碰硬、不坚持原则的原因。”
事实上，法律对证监会授权有限是制约证券市场执法工作开展的重要原因。
“证监会执法的依据主要是《证券法》、《证券投资基金法》等法律、法规以及证监会自己制定的大量行政规章。在证券市场‘基本大法’《证券法》的民事与刑事司法解释等具体操作制度还很不完善的情况下，证监会在执法过程中会遇到若干节点。”北京市问天律师事务所主任合伙人张远忠认为。
在“基本大法”并不完善的情况下，证监会只能依赖自己的规章制定权开展执法活动。但是，法律只授权证监会在规章中设定警告与一定数额的罚款。而对于许多违法者来说，“警告”与一定数额的罚款并不足以产生威慑力。
以颇受市场关注的“中国创业板造假第一股”万福生科案为例，万福生科造假上市圈钱4.2亿元。但是，根据《证券法》第189条规定，“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以30万元以上60万元以下的罚款”。证监会将万福生科视为‘尚未发行证券’的一家公司，按照其罚则并取其最低位的罚款标的金额，只开出了30万元罚款，令市场一片哗然。
“这也是我们经常看到证监会或交易所进行警告、发监管函或进行监管谈话，但违法活动照样普遍存在的原因所在。”张远忠表示。
显然，《证券法》相关规定已跟不上形势的变化，中国人民大学法学院教授刘俊海等多位专家建议，及时修订完善证券法，提高失信主体的失信成本，切实降低违法收益，建立罚款额度与融资比例挂钩机制。
依据最高人民法院的司法解释（2002年12月公布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》），以虚假陈述进行起诉，必须以证监会的行政处罚或刑事判决为前置条件。在实践操作中，内幕交易民事赔偿案件参照了虚假陈述民事案件的做法。
“这一中国特有的行政前置程序也令投资者‘欲告无门’。”北京大学经济学院金融系副主任吕随启认为。
“目前，最高法院正在修改这个司法解释，取消前置程序是未来发展的方向。”接近监管层的人士告诉记者。
“但如果取消前置程序的话，由于我国还没有确立多数国家普遍施行的证券诉讼举证责任倒置规则，势必会加大原告的举证负担，可能导致败诉率会提高。” 张远忠认为，还应尽快推进确立证券诉讼举证责任倒置规则。
与此同时，地方保护主义盛行也在很大程度上阻碍了证券市场执法。
上市公司往往是当地的明星企业、利税大户、就业大户，所涉及的企业高管都是“经济能人”或国企高管，因此，存在着地方政府及当地司法机关将外地行政执法机关拒之门外的可能性。
中国人民大学法学院教授叶林认为，中国的上市公司与其说是公众公司，不如说是“地域性公司”，90%以上的上市公司都是由民企、国有企业改制而来。所以，这些公司在当地可以说是熟门熟路，与当地公安司法部门有很多关系。另外，有些公司在当地是纳税大户，作为政府的“钱袋子”，自然受到些庞爱。
清华大学中国与世界经济研究中心主任李稻葵就曾在公开场合表示，地方政府很大程度上干预本地上市公司的官司。他甚至呼吁在北京、上海、深圳成立证券厅，检察院成立证券检查分院，所有上市公司违规的官司不要在当地进行。……（全文3612字）
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