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扑杀内幕交易“毒瘤” [《金融世界》2011年04月号 ]

 

  2010年以来,从较早的高淳陶瓷内幕交易案和中山公用内幕交易案,再到近期的天山纺织重组涉嫌内幕交易、撰稿记者被地方公安机关网上通缉……证券市场屡屡发生的内幕交易案件引起广泛热议,内幕交易已经成为股市监管的主要问题。虽然对内幕交易的打击力度不断加大,但仍面临“调查难、认定难、追责难”等严峻挑战。

  

问题突出

  内幕交易是证券市场中典型的违法违规行为,成为各国证券监管部门打击的重点对象。近年来,经过治理,我国证券市场中曾经一度危害严重的庄家操纵股价、占用上市公司资金等违法犯罪行为,已得到有效遏制。但随着并购重组活动的增多,内幕交易问题逐步凸显。

  在黄光裕案中,黄通过其控制的79个账户,利用中关村科技内幕信息买卖该只股票,在不到1年的时间里,账面收益高达3.06亿元人民币。内幕交易犯罪涉案金额巨大,市场及舆论要求严厉惩处的意愿比较强烈,但犯罪行为实际受到刑罚的力度与市场要求还存在一定差距,犯罪分子违法收益巨大。

  根据新华08不完全统计,2010年上半年,有关内幕交易案件的新闻类报道数量超过2009年全年报道量,呈现快速上升势头。

  “内幕交易周期短、市场风险小、获利大是导致其难以禁绝的主要原因。”北京大学光华管理学院教授刘玉珍表示。内幕交易一方面损害投资者利益,从而影响上市公司正常发展;另一方面,内幕交易频发将对股市整体运作产生不良影响,增大股市运行风险,降低市场信息效率,严重时将影响投资者信心,损害市场信誉。

  

打击偏弱

  据证监会稽查部门负责人介绍,2008年以来,证监会共调查内幕交易案件295起,占新增案件的45%(其中2010年1~10月份共调查内幕交易案件118起),相继查处了杭萧钢构案、广发证券董正青案、黄光裕案、南京市刘宝春案、中山市李启红案等一批在证券市场和社会各界影响广泛的内幕交易案件。

  证监会加强与公安、司法机关的协作,2010年以来向公安机关移送涉嫌内幕交易犯罪案件(线索)14起,与2008年移送4起、2009年移送8起相比,移送数量大幅度增加。

  近年来,尽管监管部门查处了不少内幕交易案件,但打击力度不够、惩罚偏轻,内幕交易问题仍然较为突出。证监会有关部门负责人反映,内幕交易是基于信息产生的违法犯罪行为,有的存在信息传递的载体,有的则没有传递的载体,行政调查不仅常常难以获取信息传递的方式,而且更难以迫使当事人自认,因此案件取证离结果往往总是差那么一步,仅靠证监会的力量难以突破。

  

原因复杂

  基于转变发展方式和整合资源的需要,很多上市公司进行资产重组,完成“从丑小鸭到白天鹅”的蜕变,股价也在短期内连续上涨数倍。股权分置改革之后,市场并购重组整合资源的功能得到有效激发,并购重组行为日趋活跃。但由于我国国有股权占主导,并购重组较多涉及国有企业和各级政府,按照现有管理审批体制,涉及国企并购重组的决策链条长、环节多、范围广、控制难,容易滋生内幕交易。

  在上市公司因重大并购重组事项停牌前,巨额资金买入其大量股票的可疑交易中,让普通股民啧啧称奇的不仅仅是资金的“先知先觉”提前买入,更富于戏剧性的是,这些资金往往不是提前一个月或者十几天“潜伏”进入,而是采取了类似于导弹“精确打击”的方式,大多都在停牌公告发布前一两天大举买入,显得非常有“效率”。

  巨大利益的诱惑和信息不对称的特性,是证券市场产生内幕交易的主要原因。同时,我国《刑法》对内幕交易定罪量刑较轻,内幕交易的最高刑期为十年,不少犯罪分子因此迅速将巨额利益转移,宁受刑也拒交“赃款”。

  北京问天律师事务所主任张远忠表示,除了利益驱动外,我国证券市场内幕交易频频发生还有其他一些原因。

  例如,虽然我国证券市场已经发展到全球第三大市值规模,但总体上仍处于新兴加转轨的时期,股市文化尚不成熟,很多人还习惯于通过“打听消息”来买卖股票,一些知情人对内幕交易的危害性认识不足、法律意识不强,导致内幕信息常常被泄漏、利用。

  此外,一些党政干部和国企领导对证券法律法规不太熟悉,对泄露内幕信息、内幕交易可能产生的严重法律后果认识不足。

  依靠“打听消息”远超过悉心研究基本面的收益,不遵循价值投资理念,过度投机,严重动摇着资本市场“诚信”基石。更为严重的是,内幕交易的出现,使一些大资金掠夺了本该属于中小投资者分享发展红利的机会,严重影响了市场“公开、公平、公正”原则。

  为严打证券市场违法行为,2010年5月18日最高人民检察院和公安部联合发布规定,明确了股市内幕交易的立案追诉标准,这让不少股民为之欢呼雀跃。

  

“三难”掣肘

  众所周知,作为证券市场的毒瘤,内幕交易一直危害着市场的健康发展,扰乱市场秩序,严重损害投资者利益。近年来,对内幕交易的打击力度不断增大,但效果与市场的期望仍有差距,主要源于“调查难、认定难、追责难”。

  由于内幕信息的传递具有非物质载体的特性,主要是当事人之间口头或电话传递,取证很大程度上要依靠嫌疑人的口供,其他国家和地区一般由司法机关或者利用司法手段调查。我国证监会由于行政调查手段有限,很难落实当事人的口供,也难以查实内幕信息传递记录和传递轨迹。

  为取得一些关键证据,证监会必须同嫌疑人正面接触,但又无法对嫌疑人采取强制措施,往往打草惊蛇,增加后续调查难度。随着内幕交易的隐蔽性不断增强,行政执法调查难的问题日益突出,迫切需要合理分配举证责任,推动内幕交易案件的查处。

  《证券法》对内幕交易的规定较为原则、有待细化。证监会制定的《证券市场内幕交易行为认定指引》属于部门指导性原则,不具备法律强制执行力,在认定内幕交易时,仍然面临法律依据不足的情况。

  此外,行政调查证明标准接近刑事证明标准,给内幕交易案件的行政认定带来很大困难。

  按照我国目前法律规定,谁主张谁举证,要证明内幕交易违法犯罪,需要提供充足的证据。

  由于内幕交易往往基于内幕信息的传递、传播,此类案件的证据难以掌握,因此,无论是证监会行政处罚,还是司法机关刑事追责都面临许多困难,特别是对一些难以取证的“疑似”内幕交易行为常常最终无法追责。此外,由于各地执法力量、执法标准不尽一致,再加上地方保护主义等因素的影响和干扰,能够最终判决的内幕交易案件很少。

  

海外取经

  相关业内专家表示,打击内幕交易是个全球性难题,原因在于证明信息传递非常困难,因此,一些国家和地区将内幕交易直接交由刑事部门负责调查,并在打击内幕交易方面规定了举证责任倒置原则。

  在美国,内幕交易被认为是证券市场的“最恶”,内幕交易者除面临牢狱之灾外,还可能遭受巨额索赔,法律规定内幕交易罪最高可判25年监禁。

  美国在打击内幕交易方面突破法律“无罪推定”的精神,规定可以采取“有罪推定”,实行举证责任倒置原则。

  美国证券交易委员会(SEC)证实内幕人员有从事内幕交易的事实,被控方除非提供有力证据证明自己清白,否则就将遭到美国证券交易委员会的民事诉讼或者通过司法部进行的刑事诉讼。

  此外,美国证监会和联邦调查局(FBI)都可以作为调查部门,调查任何人。美国证监会可以将内幕交易民事罚款的10%奖励给举报者,以此构建强大的市场监督机制。

  在中国香港地区,香港证监会有传唤权、搜查权、可剥夺内幕交易当事人的沉默权,如果发现虚假言辞,则进一步追究其作伪证的责任。此外,根据相关规定,掌握内幕信息的人一旦发生《证券期货条例》规定的内幕交易行为,即被裁定为内幕交易者,除非当事人能够证明自己不是为了利用消息牟取利润或减少损失。

  香港证监会负责对内幕交易行为的侦查及调查,旗下的法规执行部、市场监察部等部门联合监管内幕交易,审查涉嫌违规的任何人士,并制裁或起诉相关违规者。遇到可疑情况,他们会与相关人士会面,并向券商查询、索取可疑的交易记录及相应客户资料。

  香港证监会完成调查后,如果认为案件值得跟进,会考虑向法院提出刑事诉讼,或将涉嫌违规行为报告转交特区财政司司长,以考虑是否在市场失当行为审裁处提起民事诉讼。

  香港证监会随时接受公众及投资者的相关投诉,对所有投诉,做到两周内答复,并决定是否跟进。

  此外,日常市场监察、传媒报道以及其他监管机构、执法机关转报的案件等等,也都是发现违规行为的主要途径。除了香港证监会,廉政公署也在时刻紧盯证券市场任何涉及利益输送的违法行为。

  中国台湾地区证券监管机构则直接设立了驻会检察官制度,从检方系统派人员驻证监系统办公,促进金融和司法更好地结合。

  

联手出击

  为了有效治理内幕交易,综合监管部门和专家的意见,应该构建“预防、打击、教育”的综合防控体系。

  由证监会牵头,联合公安部、监察部、国家预防腐败局、国资委等部门共同研究制定防范内幕交易的相关制度,2010年11月,国务院办公厅印发了《国务院办公厅转发证监会等部门关于依法打击和防控资本市场内幕交易意见的通知》(下称“《通知》”),《通知》要求,相关各方要加强对资本市场内幕信息的管理,抓紧制定涉及上市公司内幕信息的保密制度,建立完善内幕信息登记管理制度,实施内幕信息知情人登记制度,完善上市公司信息披露和停复牌制度,健全考核评价制度,细化、充实依法打击和防控内幕交易的规定,提高防控工作的制度化、规范化水平。

  所有涉及上市公司重大事项的决策程序,都要符合保密制度要求,简化决策流程,缩短决策时限,尽可能缩小内幕知情人范围。研究论证上市公司重大事项,原则上应在相关证券停牌后或非交易时间进行。

  “投资者是自己权益的最好看护者。”北京问天律师事务所主任张远忠说,应支持内幕交易案件中的民事追索,建立民事追索机制。同时,设立内部举报人制度,关键在于内部人士在举报过程中的责任豁免以及建立相关保护制度,建立这种制度不仅有助于对内幕交易行为形成威慑,也将协助办案部门及时准确掌握相关内幕交易行为证据,快速破案。

  在发挥证监会专业性强、发现快的优势,加大行政执法力度的同时,充分发挥公安机关刑事侦查的优势,加强行政执法与刑事执法的有效协作,加大刑事打击力度,提高内幕交易违法犯罪的成本,发挥部门优势,共同打击内幕交易。

  根据内幕交易案件的特点,在行政执法和刑事立法方面,出台专门的证据规则,引入举证责任倒置和环境证据规则,解决证明标准问题,不断完善相关法律法规,明确执法标准。

  内幕交易涉及利益巨大,办案人员在查处过程中,时常会遇到非正当手段影响办案过程的情况,相关部门应考虑加强对办理内幕交易案件人员的支持,切实保障办案人员的人身安全。此外,还应加大宣传力度,通过案例宣传,警示、教育包括党政干部在内的各类主体,努力提高市场参与者的守法意识和诚信意识。

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